La prova dell’elemento soggettivo Nell’ambito della responsabilità medica

La prova dell’elemento soggettivo Nell’ambito della responsabilità medica, finora trattato con riguardo alle ipotesi in cui assume natura contrattuale, si configura invece una responsabilità di tipo extracontrattuale quando sia chiamato a rispondere di una lesione iatrogena il medico che ha eseguito la prestazione terapeutica o diagnostica non perché incaricato dal paziente, ma perché dipendente o collaboratore della struttura sanitaria cui si è rivolto il paziente medesimo. Sotto il profilo probatorio, il connotato differenziale pregnante è rappresentato dall’elemento soggettivo, la cui sussistenza deve essere dimostrata dal soggetto danneggiato. 171 Si vedano le sentenze della Cass. Civ., sez. III, n. 18392/2017, n.29315/2017, n. 4928/2018, n. 7044/2018 e, da ultimo, n. 19204/2018. 172 Cass. Civ., sez. III, n. 21183/2021. 181 In proposito, assume rilevanza l’art. 5 della legge Gelli-Bianco, la quale prescrive che “gli esercenti le professioni sanitarie, nell'esecuzione delle prestazioni sanitarie (…) si attengono, salve le specificità del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guida” provenienti da enti o istituzioni, pubbliche o private, i cui requisiti di accreditamento sono stati previsti ed attuati nel D.M. 2 agosto 2017, nonché “alle buone pratiche clinico-assistenziali”. Le linee guida consistono, come indicato dalla Suprema Corte173, ”in raccomandazioni di comportamento clinico sviluppate attraverso un processo sistematico di elaborazione concettuale, volto a offrire indicazioni utili ai medici nel decidere quale sia il percorso diagnostico e terapeutico più appropriato in specifiche circostanze cliniche: esse consistono, dunque, nell'indicazione di standard diagnostico-terapeutici conformi alle regole dettate dalla migliore scienza medica, a garanzia della salute del paziente e costituiscono il condensato delle acquisizioni scientifiche, tecnologiche e metodologiche concernenti i singoli ambiti operativi”. Diversamente le buone pratiche clinico-assistenziali, la cui definizione non è univoca, sono sostanzialmente prassi che vengono generalmente seguite in ambito medico, suffragate sulla base di riconosciuti standard di qualità̀ e sicurezza che trovano origine, oltre che nell’esperienza pratica, altresì nella letteratura scientifica e nelle direttive emanate dalle organizzazioni sanitarie174. Ai fini della censura e dell’accertamento della colpa del medico, può essere utile valutare se nel compimento delle proprie azioni questi si sia attenuto o meno alle linee guida applicabili nella fattispecie: nel caso in cui non vi si sia attenuto, sarà poi necessario valutare se il caso concreto esigeva una condotta differente da quella descritta in astratto nelle linee guida175, considerando che è lo stesso articolo 5 L. n. 24/2017 a specificare che gli esercenti la professione sanitaria debbano attenersi alle linee guida o alle buone pratiche salvo le specificità del caso176. Secondo la giurisprudenza di legittimità il fatto che i medici non si attengano alle linee guida, non rappresenta un elemento decisivo dal quale far discendere la responsabilità soggettiva del medico. Ad esempio la Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 30998/2018 ha statuito che l’omessa 173 Cass. Pen., sez. IV, n.n. 47748/2018. 174 Così LUCIANA BEVILACQUA in https://pensiero.it/files/pdf/buone_pratiche/capitolo2.pdf. 175 Cass. Civ., sez. III, n. 11208/2017 “In materia di responsabilità̀ per attività̀ medico-chirurgica, il rispetto, da parte del sanitario, delle “linee guida” - pur costituendo un utile parametro nell’accertamento di una sua eventuale colpa, peraltro in relazione alla verifica della sola perizia del sanitario - non esime il giudice dal valutare, nella propria discrezionalità̀ di giudizio, se le circostanze del caso concreto non esigessero una condotta diversa da quella da esse prescritta” e n. 30998/2018 “Le c.d. linee guida sono solo un parametro di valutazione della condotta del medico, ma ciò non impedisce che una condotta difforme dalle linee guida possa essere ritenuta diligente, se nel caso di specie esistevano particolarità̀ tali che imponevano di non osservarle”. 176 “Le linee guida non integrano veri e propri precetti cautelari vincolanti (…) nel caso in cui tali raccomandazioni non siano adeguate rispetto all'obiettivo della migliore cura per lo specifico caso del paziente, l'esercente la professione sanitaria ha il dovere di discostarsene” cosi Cass. penale, SS. UU., n. 8770/2017 o sez. III, n. 11208/17; “Le c.d. linee guida sono solo un parametro di valutazione della condotta del medico, ma ciò non impedisce che una condotta difforme dalle linee guida possa essere ritenuta diligente, se nel caso di specie esistevano particolarità tali che imponevano di non osservarle”; così Cass. Civ., sez. III, n. 30998/2018. 182 osservanza delle linee guida generalmente condivise dalla scienza medica per il trattamento dei politraumatizzati da sinistro stradale (in particolare per ciò che attiene la somministrazione di eparina) è un fatto non decisivo in quanto “le c.d. linee guida (ovvero le leges artis sufficientemente condivise almeno da una parte autorevole della comunità scientifica in un determinato tempo) non rappresentano un letto di Procuste insuperabile177”. Le linee guida sono solo un parametro di valutazione della condotta del medico: di norma una condotta conforme alle linee guida sarà diligente, mentre una condotta difforme dalle linee guida sarà negligente od imprudente, ma non è sempre così perché occorre verificare di volta in volta se una condotta difforme possa essere parimenti ritenuta diligente, valutando se nel caso di specie esistevano particolarità tali che imponevano di non osservarle. Ciò avviene “ad esempio, nel caso in cui le linee guida prescrivano la somministrazione d'un farmaco verso il quale il paziente abbia una conclamata intolleranza, ed il medico perciò non lo somministri”178. Viceversa anche una condotta conforme alle linee-guida potrebbe essere ritenuta colposa, avuto riguardo alle particolarità del caso concreto: “ad esempio, allorchè le linee guida suggeriscano l'esecuzione d'un intervento chirurgico d'elezione ed il medico vi si attenga, nonostante le condizioni pregresse del paziente non gli consentissero di sopportare una anestesia totale”179. Le linee guida non costituiscono dunque un rigido parametro di valutazione della condotta del medico.